“一带一路”建设中的法律风险识别及应对策略（2）

二、“一带一路”建设中法律风险的类型化分析

由于“一带一路”沿线各国政治体制、法律制度、法律环境和法律文化差异巨大，各国法治建设水平极不平衡，参与建设的市场主体在不同国家或地区将面临不同的法律风险。

1.因直接投资产生的法律风险。由于我国与“一带一路”沿线国家的利益并不完全相同，一些国家的法律出于意识形态、国家利益、安全等方面的考量，会对合营企业中外国投资者的投资范围和持股比例设定许多限制，或是要求合营企业中必须有所在国政府及其委派机构参与经营。即使有些国家没有此类法律限制，其政府也往往拥有对合营企业重大决策的否决权，从而极大地削减了合营企业的自主经营权。一些国家的法律出于反垄断和维护有效竞争的考虑，对外国投资者的跨国并购提出了特别要求，或建立了不透明的跨国并购审查程序，可能会大大增加我国企业海外跨国并购的难度。而且，当所在国一旦对特定的跨国并购项目持有怀疑时，有时甚至会借助“临时立法”的方法加以限制，从而形成较为严重的法律风险。由于跨国并购可能会导致垄断，进而扰乱所在国及周边地区的市场秩序，甚至打压所在国及周边相关产业，因此，还可能遭遇所在国及相关机构的反垄断审查风险。此外，跨国并购还可能面临目标企业的反并购风险、并购程序的合法性风险，以及被并购的目标企业隐瞒自身涉及的担保、诉讼纠纷等情况，使跨国并购后的企业陷入因信息不对称而引发的法律僵局。

2.因市场准入产生的法律风险。市场经济条件下的准入制度，其目的是促进市场的合理竞争和适度保护。“一带一路”建设中，一些贸易伙伴出于对保护本国经济利益的考虑，往往会通过设置严格的法律和市场准入门槛，以及苛刻的通关程序，来限制海外投资主体及产品进入其本国市场。例如，欧盟对于食品等商品所设置的准入标准就十分严格，符合中国标准的商品进入欧盟时，将会面临许多不确定性，从而隐含着巨大的准入风险。近年来，随着贸易保护主义势力的抬头，从以往赤裸裸的诉诸关税壁垒，到今天各种隐形非关税壁垒的实施，贸易保护主义的形式可谓五花八门，由此引发的法律风险愈演愈烈。中海油收购优尼科失败就与美国对外国投资安全审查制度和贸易投资保护政策有关。

3.因知识产权保护产生的法律风险。知识产权作为一种竞争性资源要素在国家的经济和科技发展中扮演着极其重要的角色。拥有知识产权的数量及质量决定着一个国家或企业在全球化经济中进行资源配置和国际分工时的地位。当前，国际投资法发展的一个重要特征是高标准的知识产权保护，这方面的规定甚至比WTO《与贸易有关的知识产权协议》的要求更高，这就要求一些国家对其现有的知识产权法进行有效调整。“一带一路”建设中的投资贸易行为，必然会引发知识产权保护问题。如果对外投资与贸易各方对知识产权保护考虑不周，措施不到位，很容易造成知识产权资源的流失，甚至引发知识产权纠纷。我国企业在过去的对外投资贸易中，由于不熟悉知识产权国际保护规则和方法，不懂得如何运用知识产权战略和策略去维护自身合法权益，获得和保持竞争优势，教训十分深刻。

4.因国际金融交易产生的法律风险。国际投资分为直接投资和间接投资。国际直接投资是指伴有企业经营管理权和控股权的投资。国际间接投资是指投资者不参加企业经营管理，也不享有企业的控制权或支配权，而仅以资本增值为目的，以取得利息或股息等为形式，以被投资国的证券等为对象的跨国投资。因此，国际间接投资实际上就是国际金融投资。

随着中国企业“走出去”步伐的加快，中国企业参与国际金融投资的情况越来越多。然而，国际金融交易和监管十分复杂，且涉及两个或两个以上国家的金融交易法和金融监管法，这就决定了国际金融交易风险较国际贸易风险和国际直接投资风险更大。同时，国际金融交易风险还具有影响范围广、破坏性扩张性强、控制难度大等特点。近年，中国平安、中信泰富的巨额海外金融投资亏损，蒙牛、雨润、太子奶和中华英才网等因签订对赌协议所导致的“对赌危机”都是因盲目进行海外金融投资所产生的法律风险。

5.因劳工问题引发的法律风险。随着国际社会对人权关注程度的增加，劳工标准作为工作中的人权，已逐渐渗透到国际投资法、国际贸易法等领域。劳工权保护已成为国家的义务、企业的社会责任。“一带一路”建设中因劳工问题可能引发的法律风险主要有：一是因不平等招工，忽视所在国特有的民族问题、性别问题等，触犯平等劳动及反歧视相关的法律，将会面临行政罚款等处罚；二是漠视所在国法律赋予工会的权力，未能与当地工人及工会形成良好关系，可能会面临罢工和激烈抗议的风险；三是在雇工待遇和福利保障方面，如果触犯所在国的劳动法，可能面临处罚、诉讼，甚至导致并购失败等风险；四是企业在进行人员裁减或调整时，要特别注意所在国有关裁员力度、裁员补偿等方面的法律，否则也容易引发纠纷。

6.因环境问题产生的法律风险。随着国际环境法的发展和生态文明价值凸显，世界各国尤其是发达国家的环境保护标准和法律越来越严。“一带一路”建设中，海外企业如果不能严格遵守所在国的环境标准和法律，将会引发严重的环境问题。由于部分中资企业在海外投资中履行环保社会责任存在缺陷，中国投资者在海外已面临过多起此类事件。例如，在柬埔寨，当地政府曾因环境问题收回了中国投资者的森林采伐权。中石油和中石化在蒙古、印度尼西亚等国的某些项目也都遇到了当地环境组织的抵制及政府环境规制方面的问题。大量的事实、经验告诉我们，企业只有遵循绿色“一带一路”建设思路，努力适应国外环境标准和法律，才能减少因环境问题而引发的法律争端。

7.因经营管理不善产生的法律风险。由于法律意识的淡薄和固有的商业惯性，我国海外投资企业在经营管理中容易出偏，触犯法律，从而产生法律风险。一是可能产生商业腐败法律风险。欧洲等国家对企业腐败有严格法律规定，一旦发现企业有行贿、贪污等问题，将面临严重的竞业禁止和制裁风险，企业声誉可能毁于一旦；二是可能产生税收法律风险。同一主权国家都会根据其本国法律对同一纳税实体进行征税。因此，企业在境外经营时，既要根据属人原则向我国政府纳税，又要根据属地原则向所在国政府纳税。如果企业的纳税情况及避税手段不符合所在国的税收法律，则会面临复杂的税收法律风险。三是可能产生项目规划设计法律风险。如果某一项目的规划设计不符合东道国相关法律的规定，项目完成后，就无法通过东道国的验收，从而导致投资遭受重大损失。四是可能产生合同管理法律风险。现代的合同管理涉及合同的谈判、起草、签订、履行、变更、终止、违约处理等过程。在这一全过程管理中，任何一个疏漏，都可能引起争议或纠纷，从而产生风险，造成损失。