法律数量不足和质量不高：法治建设需要破除的两大掣肘（2）

二、法律数量不足和质量不高是法治建设的两大掣肘

当下中国的法治建设，面临的困难和问题不少，比如执法不严、司法不公、违法普遍等，但具有源头性的根本问题则是立法领域的法律数量严重短缺和立法质量不高。说其具有源头性，是因为立法是行政、司法和守法之源，源头出了问题，下游不可能不出问题；言其根本，是因为法律的数量和质量直接制约执法、司法和守法的水平。从中国的法治实践来看，行政、司法和守法领域暴露出的问题，很大程度上与立法不无关系。可以说，法律数量不足和质量不高已成为全面推进法治中国建设的两大掣肘。

（一）法律数量不足

中国的法律是多了还是少了，以及是否够用的问题，在2011年年初最高立法机关宣布中国特色社会主义法律体系已经形成之后，似乎不再受关注，多数观点认为现在中国法治的问题不再是“无法可依”，而是“有法不依、执法不严、违法不究”。其实，从法律之治的法治观来看，这种观点有失偏颇，而且对于法治中国建设有很大误导作用。

与法治发达国家相比，由全国人大及其常委会制定的法律不是多了，而是太少了。截至2015年3月1日，我国现行有效法律243部，在所有法律法规和规章中的比重只有1%左右。与改革开放之初的寥寥几部法律相比，现在的法律的确不少，但与法治发达国家和地区相比，法律的数量实在太少。在韩国，截至2010年5月31日，其国会通过的法律是1250部，而到2015年6月30日，又增加到了1633部。 另外，笔者2015年7月5日在“北大法宝”的“法律法规”栏之下的“台湾法律法规”检索，位阶被认定为法律条目为1140条。 如果再考虑到我国法律的条文数量及模糊规定，以及还存在为数不少的没有实质约束力的“软法”，那么法律数量少的问题就更突出了。

与中国改革发展实践对于法律的需求相比，现行法律严重不足。其主要表现在：一是“立法空白”问题仍不可小视。计划投资等宏观调控、土地权利、土地等国有资产保护、行政程序、紧急状态、新闻、个人信息保护、电信、社会救助等重点领域的法律还没有出台，有些甚至还没有纳入立法计划或规划。在这些领域，行政法规、规章，甚至规范性文件长期代行法律的职能。就拿互联网立法来讲，从国际经验来看，涉及的主要立法领域包括网络安全、政府数据开放、个人信息和知识产权保护等众多方面。世界上网络信息技术最发达和运用最广泛的美国，其互联网立法包括保障网络安全立法和促进网络发展立法两个方面，保障网络安全的立法与政策主要分为网络安全和个人信息保护两个部分，总的来看，这几个方面的立法数量都不少，仅法律就有30多部。我国自1994年全面接入国际互联网以来，网络治理立法总体呈现出被动性、应急性和滞后性特点。这一领域的立法目前只有《电子签名法》1部，最明显的立法空白就是网络安全法、个人信息保护法、互联网信息服务管理法、电子商务法、电子政务法和电信法；二是“立法空洞”问题比较严重。有些领域虽然已出台法律，但由于法律规定过于简单、原则、概括、模糊，实践中真正“管用”的往往不是法律，而是行政法规、地方性法规、规章，甚至规范性文件；三是法律被“搁置”现象并不鲜见。有些领域的法律，因为过分滞后于实践需要，早已被行政法规、规章、规范性文件等“搁置”或“废弃”。

以上现象，无论哪种，都意味着该领域法律的缺位，其表现就是行政法规、地方性法规和规章等广义之法，尤其是不能纳入广义之法范畴的规范性文件数量膨胀、相互摩擦甚至冲突。如果说一个国家特定阶段对于制度的需求一定的话，那么具有至上地位的法律的少必然意味着非法律的其他制度的多，而且一部法律可以规范的事项，如果由其下位之法或规范性文件调整，可能需要几部、几十部甚至更多。而其后果就是制度刚性不足、责权利配置失衡，具体表现为重权力轻权利、责任缺乏、行政权膨胀。当然，这并不意味着法治社会只能有 法律，没有其他广义之法及规范性文件的存在空间。但有一点是必须坚持的，法治一定是法律之治，法治社会的制度构成中，法律一定是主体，其他广义之法和规范性文件一定要在法律划定的范围内存在。在法治中国的推进过程中，非法律之广义之法及政策的地位不能否认，法与政策共治的局面会持续很长一段时期，但必须处理好法与政策的关系，而且这一过程中，基本的走势应当是法，尤其是法律的分量将越来越重。

（二）法律质量不高

立法质量总体不高，是权利保障不到位、权力制约不到位、责任落实不到位的主要根源。就立法而言，以良法的8个标准衡量，存在的主要问题有：

一是不明确，无法为市场参与者提供可靠稳定预期，也不能很好地制约行政、司法权力，从而保护私权利。过去的立法，比较多地坚持“简单概括+授权”的立法思路，法律规定抽象原则概括模糊，针对性、操作性不强。授权制定的配套法规规章迟迟不能到位，法律的原则规定无法落实。比如，不动产统一登记，2007年《物权法》在原则规定“国家对不动产实行统一登记制度”之后，授权制定“法律、行政法规规定”具体规定。然而，不动产统一登记的法律法规很长时间内没有出台。直到2014年年底，在新一届中央政府的强力推动下，《不动产登记暂行条例》才颁布。再比如，国有住宅建设用地使用权期限届满自动续期时，是否应当交纳土地使用费的问题，至今没有法律规定；关于宅基地使用权的取得、行使和转让，《物权法》第153条也只是规定“适用土地管理法等法律和国家有关规定”，至于这里的“国家有关规定”具体指什么，没有进一步规定。

二是法律内在矛盾突出。法律之间，甚至同一法律的不同规定之间，都存在规定不统一。实践中“各依各法”“依法打架”现象严重，且长期得不到纠正。

三是法律反映客观规律和人民意愿不够，可遵循性比较低。受制于法律制定过程透明度、公众参与度不够以及部门主导立法等问题，法律对责、权、利不能很好平衡，对多样的实践、多元的需求考虑不周，出现了一些“一刀切”“异常严格”等不当规定，导致法律的可遵循性不高。

总的来看，权力、权利、义务、责任配置不平衡，一些法律程度不同地存在重权力、轻权利，重公民义务、轻公权力责任，以及违反基本的法律原则、精神的现象。同时，有些法律过于严格，导致法律很难严格贯彻执行；有些法律早已过时，但没有及时修改废止，造成法律不可依问题；改革创新随意突破法律现象比较普遍，法律的稳定性和可预期性不高。这些问题的存在直接影响了法律的权威与尊严，增加了纠纷当事人对纠纷处理结果预期的不确定性。不仅导致矛盾的大量出现，而且使得矛盾不易通过和解、调解、仲裁等途径予以解决，大量的纠纷直接进入法院，司法成了第一道防线，却无法成为最后一道防线，“案了事未了”，矛盾积压甚至更为激烈，上访缠访不断。