法治思维的基本要领及五大思维

学者·语萃

普遍的法治思维，一切从讲规矩、讲规则开始

公民权利是权力的边界。哪怕法律上暂时没有结论，但只要案件中的公民利益涉及某种权利或至少意味着一项自由，公权力就应当予以尊重

执法、司法过程中的所谓“以事实为根据”，其实是指“以证据为根据”。如果证据是非法取得的或者证据灭失了，那只能放弃对事实的认定

遇到有争议或纠纷的问题，即使是非对错很清晰，也要善于考虑程序上的处理方式，让争议各方平等地发表意见

任何公共决策或对他人不利的决定都应当说明理由。否则，这个决策或决定是站不住脚的

十八届四中全会明确提出，要把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容，纳入政绩考核指标体系。高级干部尤其要以身作则、以上率下。要把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部的重要内容，在相同条件下，优先提拔使用法治素养好、依法办事能力强的干部。对特权思想严重、法治观念淡薄的干部要批评教育，不改正的要调离领导岗位。上述要求，对包括行政机关领导干部在内的所有领导干部自觉树立法治思维、运用法治方式，提出了更高要求。那么，领导干部需要什么样的法治思维？如何提高法治思维？这里我试着概括法治思维的基本要领。

规则至上思维

普遍的法治思维，一切从讲规矩、讲规则开始。在任何工作中，制订规则很重要，制订“良法”（合理的规则）更重要。在有规则之后，尊重规则成为第一要务。规则至上思维，就是以既定的法律规则为依据，运用法律规则中的法律术语进行观察、思考和判断。

比如，某派出所接到电话举报，称其辖区内一居民正在家里播放黄色录像，遂派4名民警未带任何文书在该居民房屋外通过门窗向内窥视，之后又强行进入居民家中搜查。此时，一个有法治思维的民警就应该考虑：我已经具备为此事出警的法律依据了吗？事实上，与此事有关的法律规定简单而又明晰。相关法律只规定不得“组织播放淫秽音像”，而没有规定不得在家里播放淫秽音像。因此，民警不能以此为由搜查该公民住宅，更不能因此惩罚观看淫秽音像的公民。

从法律人的专业角度来讲，规则至上思维就是在严谨的概念、严格的逻辑、严密的方法之下，形成概念主义或注释主义的思维和方法。当然，规则与规则之间是有效力高低或优先秩序的。比如，当法律与宪法相矛盾时，以宪法为准；当行政法规与法律相冲突时，以法律为准。当同等级别的老法规则与新法规则相冲突时，应当坚持“后法优于前法”原则。当同一效力级别的特别法规则与一般法规则相冲突时，坚持“特别法优于一般法”的原则。

所谓“法无明文不为罪”，其实就是指一切被定为犯罪的行为必须是刑法明文规定的，法律上无明文规定的行为不得类推为犯罪。当遇到复杂案件而法律不明确甚至出现漏洞时，除刑事案件外，均需要对法律规则进行解释，借助一套法律方法来对付这种规则大前提下的缺陷。这套法律方法通常是为法官、检察官和律师所熟练掌握的。如果党政领导干部不了解这套法律方法，可以借助于法律顾问。随着法治的深化，这类问题日益凸显，所以此次四中全会提出“积极推行政府法律顾问制度”。

在法治的要求下，任何人都要守法，党委和政府也要守法，并且必须带头守法。比如，前述案例中的这四个民警不能认为：既然自己是执法者就有理由来治安，就可以无视民权而强行进入民宅。公权力主体应当对法律怀有敬畏之心，这才是法治思维。

改革30多年来的事实告诉我们，法律规则难免与改革时势不一致，甚至束缚改革。但是，当前的法治形势与过去数十年已有所不同。在法律体系已基本建立的今天，如果我们仍像过去那样认为“改革可以冲破法律禁区”，就不合时宜了，也是对法治的破坏。所以，四中全会还提出，要“做到重大改革于法有据”。当法律规则发生错误或者滞后的问题时，我们可以、也必须通过法治的方式来解决，通过及时的立、改、废、释，通过程序来解决。

权利本位思维

任何案件到法官律师手里，都必须首先考虑权利及其根据。党政官员在处理涉及公民或法人利益的事务时，也要从他们的权利角度考虑。因为，公民权利是权力的边界。

比如，前述派出所民警查处黄色录像，窥视和强行搜查民宅。面对类似事件，从法治思维的要求来讲，执法者应当多考虑一个问题：公民有没有在家做某事的权利或自由？或者至少要考虑，民警强行进入公民家中搜查某物品，是否会牵涉或影响到公民的某种权利？如果有法治思维，就会比较谨慎地处置类似的事件，也就会用法治方式来管理社会。实际上，该四名民警的搜查行为已经涉及到公民的住宅权。窥视也好、强行进入也好，都构成对该公民住宅权的侵犯。如果执法者多从公民权利角度考虑，就可止步于侵权发生之前。

权利本位思维还表现为人权思维。这主要集中在公权力与私权利直接关联或接触的领域，比如犯罪嫌疑人的人权、征地农民的人权、街头商贩的人权等。这就要求国家机关及其工作人员有人权意识，要尊重和保障人权。

若是法律上没有规定的利益，是否要尊重和保护？1998年5月，四川省阆中市水观镇个体经营户李茂润受到一精神病患者的严重威胁时，多次向水观派出所求助，但派出所未予理睬。某日，李茂润为了求生，被迫从二楼跳下致重伤，遂起诉派出所。这叫“行政不作为”。这种行为是否应该承担赔偿责任？法律上没有规定，这属于法律漏洞。法院如何判决呢？经过5年的折腾，最后由最高人民法院作出司法解释，确定本案中存在不作为的行政行为所导致的损害，政府也应当赔偿。因为按照权利本位思维，哪怕法律上暂时没有结论，但只要案件中的公民利益涉及某种权利或至少意味着一项自由，公权力就应当予以尊重。

在市场领域，法治也同样要求法律把禁止公民、法人做的事项列出来。这在中国（上海）自由贸易试验区的法律实践中叫“负面清单”。没有被列入“负面清单”的事项，公民和法人都可以做。这就是所谓“法无禁止即自由”，体现的正是法治思维中的权利本位思维。