【案例】“空姐代购案”缘何减了8年刑？（4）

同时，网络代购的法外行为何以等同走私，公众普遍认可的销售行为何以触犯刑法的高压线，很多人也表达了疑惑。据统计，当前淘宝代购卖家有10万，更不谈其他新兴媒介如微博代购数量之多。此案对网络经济行业可能带来的冲击和影响值得关注。

众所周知，信息时代经济社会发展迅猛，而法律的特性决定其不可能穷尽飞速变化的社会生活各个方面，法的天然滞后性要求立法部门顺应时代发展，迅速做出反应，调整变化中的社会关系和法律关系。网络代购这一民间行为如何受到法律的合理规范，代购行为合法与非法、罪与非罪的界限如何划定，更是有待立法部门完善法律制度，面对新媒体环境下新事物和新矛盾，针对网络代购行为的主观故意性、数量、手段等方面衡量，尽快出台走私罪在特定行业的司法解释和量刑意见，以司法实践和具体判例为基础，上升为法律制度，从而更好地指导审判实践。

此案所引发的社会热议也提出了公民法治意识建设问题。如何引导公民学法、懂法，依法从事生产经营活动是摆在法治建设面前的重大课题。从此案看出，公正司法无疑是树立社会公众对法律信任和信心的关键所在，也是弥补法律时代滞后性的必由之路。

【启示与思考】

我们常说，网络不是法外之地，中国的现行法律在网络空间可以无条件适用，但这只是一种原则上的表述，碰到具体案件的时候，就需要具体问题具体分析。法律原则在具体案件面前往往太过笼统，可以辗转腾挪的空间太大。这就是我国司法在面对具体的新型案件时总会出现摇摆不定、进退失据的原因。

从道理上说，法官在没有具体法律规定的时候，完全可以凭借法律原则来判案，但是这种判案的风险很大，对法官个人的要求也很高。网络代购，我们可以从行为的性质上认定其就是走私，但是从犯罪的主客观构成要件上显然又不同于现实中的走私活动。个中原因很简单：法律对走私活动的规定是为现实中的走私量身定做的，简单套用到网络上总会显得有些不合体。所以，公众对空姐代购一审被判11年，出于一种朴素的公正感认为是判重了。而从二审法院发回重审使用了“事实不清、证据不足”这一万能理由，也可以看出二审法院在这个问题上的犹疑和谨慎。不排除法院内部在此问题上也缺乏统一的认识和有说服力的理由。

这很正常。面对新型案件有争议、有犹豫，一审用力过猛，重审再往回收，司法的这种摇摆正是体现了实践中的探索与尝试，体现了司法权力的慎用和对公平正义的敬畏。没有司法在实践中趟雷区，又怎么会有法律规定的公正？

法律规定是凝固的，而现实生活却是鲜活的，司法处在这两者之间。它要保证现实生活这条大河奔腾不息，永远向前，同时又要保证河水不冲破堤坝，泛滥成灾，这就是司法的技巧。

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