适用非法证据排除规则需要司法判例（9）

然而，两个“证据规定”颁行两年多来，非法证据排除规则的适用情况难如人意。例如，我们最近对广东省广州市某法院从事刑事审判工作的法官进行了一次问卷调查，了解“两个证据规定”的实施情况。该调查的初步结果显示：（1）在“两个证据规定”实施之前，大约有25％的案件中辩护方在庭审中主张“审判前的供述是非法取得的”，实施之后大约为30％。其中，55％的辩护方能够提供非法取证人员、时间、地点、方式等“线索或者证据”，但最终被法官认定该主张成立的只占5％。 （2）被调查的法官认为，在他们审理的案件中大约有10％的案件可能存在刑讯逼供，但正式认定存在刑讯逼供的案件只占1％o （3）在这些法官审理的案件中，大约10％的讯问笔录存在瑕疵（如填写的讯问时间或讯问人有误、讯问人未签名、没有记录告知诉讼权利的内容等），其中85％都因得到了“补正或合理解释”而作为了定案根据。（4）在这些法官审理的案件中，大约5％的讯问笔录没有经过被告人核对确认并签名（盖章）和捺手印，但其中约90％被作为了定案根据。（5）在这些法官审理的案件中，大约50％的物证、书证是通过嫌疑人的供述或指认获取的，其中约5％存在刑讯逼供，约10％存在威胁、引诱、欺骗，但大约80％都作为了定案根据。（6）公安机关向法庭提供的物证、书证中大约有15％存在瑕疵（例如，没有勘验、检查笔录的侦查员、见证人签名，未详细注明提取的物品特征、数量、质量，未注明复制件与原件核对无异，未说明复制件制作过程等），其中大约80％都得到了“补正或合理解释”并作为定案根据。（7）在两个“证据规定”实施之前，在被要求证明“取证过程合法”的案件中，大约85％的案件公诉方采取“加盖公章的说明材料”[17]方式，实施之后大约为80％。[18]以上数据表明，两个“证据规定”实施以后并没有给非法证据排除规则的适用带来明显的改变，而且这是在我国改革和发展的前沿地区。

对于法官来说，刑讯逼供等非法取证的事实认定确系疑难问题。虽然《非法证据排除规定》就非法取证事实的证明责任和证明标准作了比较明确的规定，而且新修订的《刑事诉讼法》也作出了类似的规定，[19]但是法官在具体案件中把握这些证明标准时仍然握有较大的自由裁量权。法官在什么情况下应该认定辩护方的举证已经“构成合理怀疑”？法官在什么情况下可以认定公诉方的证明已经“排除合理怀疑”？由于法官在决定排除非法证据时往往会面临较大的压力，所以在面对“疑难”时他们会倾向于采取保守的态度，即不予排除。于是，非法证据排除规则难以发挥实效。为了解决这一问题，笔者建议制定刑讯逼供的推定规则。

推定是由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。这种事实认定一般以推理为桥梁，即以一定的事实为基础，然后根据客观事物之间的伴生关系或常态联系推导出另一事实的存在。在此，前一个事实称为“基础事实”（A）；后一个事实称为“推定事实”（B）；A和B之间的关系或联系并不一定具有必然性，只要具有较高的盖然性即可。法律就推定问题做出的具体规定就是推定规则，它可以表现在立法中，也可以表现在立法解释和司法解释中。

刑讯逼供的推定规则建议如下：有下列情形之一而且侦查人员不能提供充分反证的，应该推定有刑讯逼供：（1）犯罪嫌疑人在接受侦查讯问期间突然死亡的；（2）犯罪嫌疑人在侦查讯问期间形成非自造性身体损伤的；（3）侦查人员没有按照法律规定把犯罪嫌疑人送交看守所羁押[20]或者在送交之后没有按照法律规定在看守所内进行讯问的。[21]在上述推定的三类基础事实中，第（1）类和第（2）类与刑讯逼供之间具有盖然性很高的伴生关系；第（3）类的盖然性虽然略低，但是基于加强侦查人员依法办案和保护犯罪嫌疑人合法权利的价值考量，也有规定的必要，而且此类情况虽然不一定都伴生肉体折磨的“硬刑讯”，但是往往伴生疲劳审讯、饥饿审讯等精神折磨的“软刑讯”。