适用非法证据排除规则需要司法判例（12）

在现代大陆法系国家，司法判例也具有一定的约束力。例如，德国的判例可以分为两类：第一类是具有明确约束力的判例，主要指联邦宪法法院的判例。《联邦宪法法院法》第31条第1款规定，联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关以及所有法院和机关均有约束力。第2款规定，该法院的裁判在许多情况下—尤其是当该法院认定某个法律规范合宪、违宪或者无效时—具有制定法的效力，而且该裁判结果还由联邦司法部在《联邦法律公报》上公布。由此可见，联邦宪法法院的判例具有正式的法律约束力。第二类是不具有明确约束力的判例，指联邦宪法法院以外的其他法院的判例。这些法院的判例不具有法律明确规定的约束力，但可能在事实上具有不同程度的约束力，包括本法院先前判例对后来裁判的约束力，上级法院的判例对下级法院裁判的约束力。这种事实上的约束力表现在两个方面：其一，下级法院一般都会自动遵循上级法院的判例，因为如果不这样做，其裁判就可能被上级法院推翻；其二，法院在裁判中没有遵从先前的判例可以构成当事人提起上诉的法定理由，例如德国《行政法院组织法》第132条第2款就规定，如果高等行政法院的裁判偏离了联邦行政法院、联邦其他最高审级法院以及联邦宪法法院的判例，当事人可以向联邦行政法院提起法律审上诉。在司法实践中，上级法院的判例一般都会得到下级法院的尊重，而且法官在裁判中引用判例的做法屡见不鲜。[28]在此，德国学者对于判例效力的解读突破了法源意义上的效力范畴，即从更为广阔的影响力和约束力的角度去解读判例的效力，不再拘泥于有无效力的刚性解读，而是进入了效力大小的弹性解读。

第二个认识的误区是司法判例制度会导致司法者自由裁量权的扩张乃至滥用。从表面上看，司法判例制度似乎是扩大了法官的自由裁量权，但这是对法官群体而言的；对每一个审理具体案件的法官个体来说，其自由裁量权反而被限缩了，因为判例往往比立法更为具体详细，留给司法者自由裁量的空间更为有限。从实践来看，司法判例可以向法官提供更为具体更为明确的裁判规则，更有效地限制司法者个体的自由裁量权，更有效地防止司法者把个人的成见、情感等因素作为判决的依据。由此可见，司法判例具有双重性质：一方面，它是司法者群体自由裁量权的张扬；另一方面，它又是对司法者个体自由裁量权的约束。历史经验表明，司法判例制度既有助于提高司法的公正性，也有助于提高司法的权威性。

司法公正的基本要求之一是相同的案件应该在司法面前得到相同的处理。而要做到司法面前人人平等，司法人员在裁判时就要遵守统一的规则，不应享有太多的自由裁量权。英国著名证据法学家乔纳森·科恩就曾指出：“司法公正思想的核心就在于相同案件应得到相同对待的原则。司法公正就是要用法制来代替任意专断。而且这一原则不仅适用于实体法问题，也应该适用于程序法问题。如果一种法律制度的目的应该是使司法公正制度化，那么它就应该使‘一视同仁’原则成为其各项活动的准则。程序法中的任何随意性或自由，都会给不受规则约束的事实裁判者那无法预见的自由裁量权留下某些特定问题，而这在本质上就和给相似案件中的不同当事人以不同的实体法解释一样是不公正的。因此，解决纠纷所依据的所有规则最好都是法律上的明文规定，因为事实裁判者在法律明文规定的情况下往往会比在各显神通的情况下更容易采取统一而且可以预见的行动。毫无疑问，由于偏见、情绪、遗忘、疏忽或愚钝所造成的事故会更多地侵蚀在法律上毫无约束且无法上诉之裁定的合理性，而较少侵蚀在法律上有约束且可以上诉之裁定的合理性。”[29]