寒竹：政府执法权力岂能外包？（2）

城管外包存在法律越界

由上文的分析可见，深圳市政府从2007年开始就把属于政府执法部门的城管外包给私人企业，显然跟现有体制下所规定的政府外包有根本的不同。深圳政府把政府执法权力授予私人机构，是在曲解中央政府的外包规定。而深圳政府的越界之举竟然持续了5年之久，更被一些人誉为“创新之举”，实在叫人匪夷所思。

也许，有人会提出深圳市政府实行的城管外包制度之所以被称为“创新之举”，就是因为它突破了一般人把外包理解为一种产业发展模式，突破了政府外包局限于技术性和事务性公共服务的界限，深圳政府的创新就在于把政府外包的范围扩展到许多人诟病的城管部门。但是问题在于，政府的城管部门究竟属于什么性质？能不能够外包给非政府的私人企业？那些称深圳市城管外包为“创新之举”，今天仍为深圳市城管外包辩护的人，都没有阐明这些最基本的问题。

城管在中国并非是一个声誉很好的行业，媒体几乎每天都有关于城管的负面新闻。城管的负面形象跟它在政府中的尴尬地位有很大关系。由于中国的文化传统和警力有限，政府在城市管理中很少直接动用警察的武装力量，而是在地方政府设立城市行政执法局，由这个被称为“城管”的部门专门负责对城市的社会管理。城管执法的主要任务是拆除违法建设，取缔无照商贩、对占道经营和违规的户外广告进行管理和处罚等。

在美国，街道和广场的秩序通常是由携带武器的警察负责，许多大中城市的警察对占道经营者、无照商贩和违章建筑通常是发出课以罚金的传票，警察对违法者可以采取刑事拘留。由于警察直接代表政府的武装力量，所以，无照商贩和违规经营者一般怯于跟警察对抗。

但中国的情形与美国有很大不同。中国社会赶圩和沿街叫卖的传统有几千年，再加上社会转型期出现大量弱势群体，所以，中国城市很难像美国那样直接运用警察的力量强力取缔街头的无照商贩和各种非机动车的营运个体户。正是由于这个原因，中国建立了在警察执法力量之外的行政执法部门，就是城管。城管在维持街头市容的执法过程中仅仅拥有行政处罚权，而不能像拥有刑事拘捕权的警察那样拘留执法对象。由于城管部门必须直接面对无照或违规经营的商贩，城管和商贩的冲突几乎每天都在中国发生，同情弱者的社会舆论常常会对这个政府的行政部门进行尖锐批评。

但是，尽管城管不同于拥有刑事拘捕权的警察，也还是属于国家强制性执法力量的一部分。城管实施行政执法的法律依据主要是1996年3月17日八届全国人大第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》。这部法律的第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但是限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”此法公布后，各地政府先后开始了实施行政处罚权的试点。2000年，国务院颁发行政处罚权的工作通知后，各地设立城市行政执法部门成为普遍现象。

从城管部门的权力性质上看，城管被赋予的行政执法权属于一种强制性的国家公权力，在实施过程中直接涉及到公民、法人、其他社会组织的权利和义务，需要直接运用检查监督权、裁决权、认定权、处罚权和强制执行权来管理社会。尽管各地政府要求城管部门在执法过程中尽可能“柔性执法”，尽可能以微笑的说服教育为主，但作为一种执法部门，强制性地实施政府规定仍然是城管执法的基本特征。

城管拥有的强制性执法权决定了这个权力必须为政府所垄断而不能由私营机构来行使。按照中国的宪政体制，强制性的公共执法力量为政府所拥有，任何私人机构或个人都不能拥有在公共场合强制执法的权力。2009年国务院颁布的《保安服务管理条例》也明确把保安行业的服务范围限定在机关、团体、企业、事业单位和物业管理区域内部，公共场所的安全与秩序仍由国家的执法部门所垄断。