《劳动合同法》解读（9）

下面讲一下关于劳务派遣的问题。劳务派遣这一次规定得比较多，一句话归纳就是承担连带责任。明确了一项三方的关系，用工那一方和派遣单位之间是一种民事的商业交易关系，真正的用人单位就是劳务派遣机构。《劳动合同法》里规定的关于用人单位所有的义务都应该由劳务派遣机构来承担。要给大家强调一点，就是从目前的法条来看，人们可以得出一个结论就是，它对于劳务派遣是鼓励的。如规定劳务派遣单位和派遣工之间至少要签两年的合同。两年之内如果派不出去，没单位、没工作怎么办，因为是你的人，因为至少是两年的固定期限合同，因此即使他没活干、没单位做工，你也要发给他工资，至少要发最低工资。

然后，派遣义务上要注意一下，劳务派遣单位工钱是不能扣，同时中介费你不能拿。然后还要强调一个，为什么现在大量的单位愿意用派遣工，愿意把正式工很多的岗位让出来给派遣工，就是因为差价太大，有的派遣工的工资只是正式工的几分之一。所以，这种情况之下法条明确了两个规定：同工同酬，加入工会。

还必须给大家说一下，关于程序的规定，劳动合同争议，包括集体合同争议，在《劳动合同法》里面出现了一个重大的变化。劳动争议程序发生了质的变化。过去叫仲裁前置，但是在《劳动合同法》第56条和第77条，分别讲到集体合同争议和劳动合同争议的时候，用了一个什么办法解决呢？依法申请仲裁，提起诉讼。请注意，这里面用的是一种并列关系，劳动者可以选择仲裁，也可以选择直接上法院。这就意味着现在正在进行立法的《劳动争议的处理条例》里面，立法的基本框架已经确定了，就是仲裁不再前置。这是劳动争议的重大变化。

工会在《劳动合同法》里面的地位和作用

关于工会在《劳动合同法》里面的地位和作用，大体归纳起来有这么几个方面。

第一，在规章制度制定和实施过程中，工会具有怎样的作用。这是一个很重要的共决机制。第二，工会在劳动关系宏观管理当中通过三方机制来解决劳动关系的重大问题。这是中国工会的一个很重要的特点。第三，工会应当帮助指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

关于这个问题，我说两点。第一点，工会要不要在劳动合同里面发挥作用，其实这个问题在很大程度上是有争议的。我们在前面说过，劳动者个人与单位是一个个别劳动关系，工会怎么发挥作用？工会发挥作用，全球范围最主要的作用、最核心的位置在什么地方？集体谈判领域。因为它不可能做到每一个人的合同介入，最好的办法是通过谈判，把整体的标准放在一个集体的范围内。比如一个企业、一个行业、一个地区整体上提高了，这就是工会的作用。所以，观察一下市场经济下工会，它的作用是很明显的，就是它的工作量并不是很大，就是谈判、签合同，然后履行合同，签完了再接着准备下一轮谈判，这就是工会的作用。成立工会主要是在集体合同立法时起作用。

但是，中国的工会很例外。因为中国工会的集体合同覆盖面很广，它的效率却很低。低到什么程度？每年有上百万份的集体合同，可是，中国自1994年《劳动法》颁布以来，到现在竟然没有有关集体合同的一件争议。这就是我们经常在学界所说的结论，中国的集体合同是一个没有什么实质意义的合同。为什么是这样的呢？一个很重要的背景就是，中国集体劳动关系的劳资双方不成熟，集体合同作用发挥比较弱，因此，要把它放到个别劳动关系里来，在劳动合同里发挥作用。